América Latina y el poder corporativo. Una crítica a los compromisos asumidos en materia de inversiones extranjeras
Agosto 2016
Durante los últimos treinta años, hemos visto
una tendencia creciente de los Estados a adoptar compromisos que
garantizan el libre movimiento del capital. Dicha tendencia se plasma
hoy en la existencia de más de 250 Tratados de Libre Comercio (TLC), y
más de 3.000 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). En la actualidad, libre comercio
es sinónimo de una extensa agenda de acuerdos donde se le otorgan
amplios derechos a las corporaciones que tienen potencial para exportar
capital, mientras se reconfiguran las funciones de los Estados.
La proliferación de TLC Y TBI especialmente desde los años noventa estuvo asociada a dos grandes promesas: 1) que los tratados generarían el desarrollo, ya que se basan sobre la premisa de que el aumento del comercio provoca el crecimiento económico, incrementando el bienestar general; 2) que la “seguridad jurídica” otorgada traería un aumento de las inversiones extranjeras. Sin embargo, más de veinte años después de la firma masiva de TLC y TBI, las promesas no se han cumplido. La liberalización comercial ha avanzado sin freno, pero eso no se ha traducido en un aumento d el bienestar para los pueblos.
América Latina no quedó exenta de las promesas incumplidas. Los capitales extranjeros llegaron a la región, pero no siempre en el formato de inversiones de tipo greenfield, es decir, en la instalación de fábricas y nuevas inversiones que generan empleo y tienen efecto multiplicador sobre las economías. En ciertos casos como Argentina, las inversiones que llegaron fueron esencialmente Mergers & Acquisitions, capitales que vinieron a hacerse cargo de los servicios públicos privatizados en los años noventa, gozando de todas las protecciones de los TBI firmados por Argentina con sus países de origen.
Hoy numerosos estudios muestran que no existe una relación causal entre la firma de TBI y el aumento del flujo de inversiones hacia los países firmantes. Se ha demostrado que los inversores han mirado otras cuestiones más relevantes que la existencia de TBI, como el tamaño de la economía, el desarrollo del mercado interno, el precio de la mano de obra, etc. Esencialmente, la capacidad de generar ganancia en el país receptor. Esto hace que los instrumentos firmados por los países puedan ser cuestionados, ya que se cedió soberanía a cambio de un beneficio que nunca llegó.
Los tratados no provocaron la llegada de inversiones, pero sí tejieron una red de protección legal para los capitales extranjeros que se cristaliza esencialmente en el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés). Esto permite a las empresas transnacionales recurrir a la “justicia internacional”, que es privada y está fuera de los territorios nacionales, frente a cualquier medida de los Estados que consideren expropiatoria. Los argumentos de las corporaciones suelen ser la violación de cláusulas incluidas en los tratados, como las de Trato Nacional (de los capitales extranjeros frente a los nacionales), Trato Justo y Equitativo (que no se discriminará ni regulará de ningún modo las inversiones), y el de Expropiación Indirecta (sobre las ganancias esperadas, aún no realizadas, de las empresas).
Las demandas ISDS se han multiplicado en las últimas dos décadas: de un total de 6 casos conocidos bajo tratados en 1995, a 696 casos conocidos hoy en día, en su mayoría presentados en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones). Solamente en el 2015 se entablaron 70 nuevos casos de demandas inversor – Estado en base a TBI. En el caso de los países latinoamericanos, estos representaban en 2015 cerca del 35% de las demandas en el CIADI, de los cuales Argentina, México, Ecuador y Venezuela han sido los más demandados. Muchas de las demandas contra países latinoamericanos han sido presentadas a partir de la implementación de regulaciones en favor del interés público o del medioambiente, lo cual muestra el efecto nocivo (chilling effect) que tiene el sistema de protección de las inversiones y el arbitraje internacional sobre las legislaciones nacionales.
Gran parte de las demandas han detonado en uno de los sectores económicos donde se concentran las inversiones extranjeras: el sector extractivo, como el petrolero y el minero. En el sector petrolero, el país más afectado ha sido Ecuador, que está siendo obligado a pagar 1,000 millones de dólares más intereses a la petrolera estadounidense Occidental Petroleum (Oxy) por haber cancelado un contrato de operaciones en 2006. El mismo país también ha sido sentenciado a pagar 700 millones de dólares a la también estadounidense Chevron, empresa que fue demandada por las comunidades locales por el daño ambiental causado en la zona amazónica a partir de explotaciones petroleras descontroladas. Chevron no sólo desconoció el fallo de la justicia nacional en su contra, sino que llevó al Ecuador al arbitraje internacional debido a la rescisión de su contrato.
Por otra parte, el sector minero es uno de los más candentes en la actualidad. Diversas empresas extranjeras han presentado demandas contra los Estados debido a la rescisión de los contratos o la denegación de permisos de explotación de las minas. Por ejemplo, la empresa norteamericana Dominion Minerals ha demandado a Panamá por 268 millones de dólares por el retiro de una concesión para la explotación minera debido al rechazo de su operación por parte de grupos indígenas y por razones de protección del medio ambiente. Lo mismo sucedió con la minera canadiense Bear Creek, que demandó al Perú por 1,200 millones de dólares, debido a que en 2011 el Estado le rescindió el contrato para operar el Proyecto minero de Santa Ana, tras la realización de protestas para la protección del medio ambiente que desembocaron en el asesinato de varios manifestantes. Actualmente, también Colombia enfrenta la amenaza de nuevas demandas por tres empresas mineras: Eco Oro Minerals y Cosigo Resources (Canadá), y Tobie Mining and Energy Inc. (EEUU), debido a la denegación de permisos de explotación tras las protestas generadas por la población indígena y organizaciones ambientalistas.
Pero las demandas no llegan sólo contra los países de del Sur:
amparada por el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA
por su sigla en inglés), la empresa estadounidense Lone Pine ha
demandado a Canadá por 118 millones de dólares por una moratoria
preventiva contra el fracking promulgada por la provincia de
Quebec; del mismo modo, la empresa canadiense TransCanada ha notificado
que demandará a Estados Unidos por 15 mil millones de dólares por la
decisión del presidente Barack Obama de rechazar la construcción del
oleoducto Keystone XL, que uniría las arenas bituminosas de Canadá con
el territorio norteamericano. Este proyecto fue muy cuestionado por sus
impactos ambientales, por lo cual finalmente el gobierno decidió frenar
el proyecto. A estas demandas se suman otras presentadas contra países
europeos, que muestran que no se trata sólo de una lógica Norte-Sur,
sino que las empresas utilizan el mecanismo ISDS contra cualquier Estado
que modifique su ganancia real o esperada. La proliferación de TLC Y TBI especialmente desde los años noventa estuvo asociada a dos grandes promesas: 1) que los tratados generarían el desarrollo, ya que se basan sobre la premisa de que el aumento del comercio provoca el crecimiento económico, incrementando el bienestar general; 2) que la “seguridad jurídica” otorgada traería un aumento de las inversiones extranjeras. Sin embargo, más de veinte años después de la firma masiva de TLC y TBI, las promesas no se han cumplido. La liberalización comercial ha avanzado sin freno, pero eso no se ha traducido en un aumento d el bienestar para los pueblos.
América Latina no quedó exenta de las promesas incumplidas. Los capitales extranjeros llegaron a la región, pero no siempre en el formato de inversiones de tipo greenfield, es decir, en la instalación de fábricas y nuevas inversiones que generan empleo y tienen efecto multiplicador sobre las economías. En ciertos casos como Argentina, las inversiones que llegaron fueron esencialmente Mergers & Acquisitions, capitales que vinieron a hacerse cargo de los servicios públicos privatizados en los años noventa, gozando de todas las protecciones de los TBI firmados por Argentina con sus países de origen.
Hoy numerosos estudios muestran que no existe una relación causal entre la firma de TBI y el aumento del flujo de inversiones hacia los países firmantes. Se ha demostrado que los inversores han mirado otras cuestiones más relevantes que la existencia de TBI, como el tamaño de la economía, el desarrollo del mercado interno, el precio de la mano de obra, etc. Esencialmente, la capacidad de generar ganancia en el país receptor. Esto hace que los instrumentos firmados por los países puedan ser cuestionados, ya que se cedió soberanía a cambio de un beneficio que nunca llegó.
Los tratados no provocaron la llegada de inversiones, pero sí tejieron una red de protección legal para los capitales extranjeros que se cristaliza esencialmente en el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés). Esto permite a las empresas transnacionales recurrir a la “justicia internacional”, que es privada y está fuera de los territorios nacionales, frente a cualquier medida de los Estados que consideren expropiatoria. Los argumentos de las corporaciones suelen ser la violación de cláusulas incluidas en los tratados, como las de Trato Nacional (de los capitales extranjeros frente a los nacionales), Trato Justo y Equitativo (que no se discriminará ni regulará de ningún modo las inversiones), y el de Expropiación Indirecta (sobre las ganancias esperadas, aún no realizadas, de las empresas).
Las demandas ISDS se han multiplicado en las últimas dos décadas: de un total de 6 casos conocidos bajo tratados en 1995, a 696 casos conocidos hoy en día, en su mayoría presentados en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones). Solamente en el 2015 se entablaron 70 nuevos casos de demandas inversor – Estado en base a TBI. En el caso de los países latinoamericanos, estos representaban en 2015 cerca del 35% de las demandas en el CIADI, de los cuales Argentina, México, Ecuador y Venezuela han sido los más demandados. Muchas de las demandas contra países latinoamericanos han sido presentadas a partir de la implementación de regulaciones en favor del interés público o del medioambiente, lo cual muestra el efecto nocivo (chilling effect) que tiene el sistema de protección de las inversiones y el arbitraje internacional sobre las legislaciones nacionales.
Gran parte de las demandas han detonado en uno de los sectores económicos donde se concentran las inversiones extranjeras: el sector extractivo, como el petrolero y el minero. En el sector petrolero, el país más afectado ha sido Ecuador, que está siendo obligado a pagar 1,000 millones de dólares más intereses a la petrolera estadounidense Occidental Petroleum (Oxy) por haber cancelado un contrato de operaciones en 2006. El mismo país también ha sido sentenciado a pagar 700 millones de dólares a la también estadounidense Chevron, empresa que fue demandada por las comunidades locales por el daño ambiental causado en la zona amazónica a partir de explotaciones petroleras descontroladas. Chevron no sólo desconoció el fallo de la justicia nacional en su contra, sino que llevó al Ecuador al arbitraje internacional debido a la rescisión de su contrato.
Por otra parte, el sector minero es uno de los más candentes en la actualidad. Diversas empresas extranjeras han presentado demandas contra los Estados debido a la rescisión de los contratos o la denegación de permisos de explotación de las minas. Por ejemplo, la empresa norteamericana Dominion Minerals ha demandado a Panamá por 268 millones de dólares por el retiro de una concesión para la explotación minera debido al rechazo de su operación por parte de grupos indígenas y por razones de protección del medio ambiente. Lo mismo sucedió con la minera canadiense Bear Creek, que demandó al Perú por 1,200 millones de dólares, debido a que en 2011 el Estado le rescindió el contrato para operar el Proyecto minero de Santa Ana, tras la realización de protestas para la protección del medio ambiente que desembocaron en el asesinato de varios manifestantes. Actualmente, también Colombia enfrenta la amenaza de nuevas demandas por tres empresas mineras: Eco Oro Minerals y Cosigo Resources (Canadá), y Tobie Mining and Energy Inc. (EEUU), debido a la denegación de permisos de explotación tras las protestas generadas por la población indígena y organizaciones ambientalistas.
Hay que resaltar que en el sistema de arbitraje los Estados siempre pierden, ya que aun cuando no sean condenados a compensar al inversor, las demandas les cuestan millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Perú lleva gastados USD 53 millones en la contratación de dos estudios de abogados estadounidenses para su defensa en las cuatro demandas a las que está siendo sometido; Ecuador gastó más de 100 millones de dólares en su defensa y en los gastos del arbitraje; por su parte, El Salvador ha gastado más de 12 millones de dólares sólo para defenderse de la minera Pacific Rim. Por otra parte, en los casos donde sí se ha fallado en contra del Estado, las demandas representan montos gigantes que se convierten en nuevos mecanismos de deuda externa. El anuncio del gobierno argentino de que ha avanzado en el pago de nueve demandas de empresas en el CIADI con bonos pagaderos al año 2024 es una muestra de esto.
Por lo tanto, es urgente que se desmantele el poder de las corporaciones trasnacionales. Esto implica, en primer lugar, la revisión de los compromisos asumidos por los Estados en materia de protección de las inversiones, lo cual conlleva la denuncia de los actuales tratados y el rechazo del mecanismo de solución de controversias inversor – Estado. Como señalamos, las promesas que traían los tratados no fueron cumplidas, y existen sobradas pruebas de los efectos nocivos que éstos han tenido sobre las regulaciones en beneficio del interés general y la protección del medio ambiente. A nivel global varios países han comenzado la revisión de sus tratados de inversión como Sudáfrica, Indonesia, Australia, Italia, Eslovaquia y la India. Asimismo, Bolivia, Ecuador y Venezuela salieron del CIADI y comenzaron un proceso de denuncia de algunos de sus TBI. No obstante esto, continuaron recibiendo demandas de inversionistas que se ampararon en las cláusulas de remanencia (de hasta 15 años) de los tratados de inversión.
En segundo lugar, es importante pugnar por la generación de mecanismos de control del poder corporativo a nivel global. Actualmente está en discusión en el marco de las Naciones Unidas la generación de un código internacional vinculante para las empresas transnacionales que las obligue a respetar los derechos humanos y dote a los afectados y a los Estados de los mecanismos e instituciones para hacerlo valer. Esta necesidad de regular el poder corporativo ya no sólo es planteada desde los movimientos sociales, sino por diversos gobiernos y parlamentos e incluso organismos internacionales.
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